關(guān)于《浙江省實(shí)施<消法>辦法（修訂草案二次審議稿）》征求意見涉及的第十六條涉及醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)，因明確提到“書面確認(rèn)……美容效果……事后可以核對方式保留；因美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任達(dá)不到效果的，美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還費(fèi)用，并依法賠償損失?！边@個被醫(yī)療美容行業(yè)稱為浙版新《消法》的審議稿一時間引起軒然大波，被行業(yè)人士擔(dān)心引起更多的醫(yī)療糾紛，或阻礙醫(yī)美行業(yè)健康發(fā)展，成為“規(guī)范不成”反傷害行業(yè)發(fā)展的地方性法規(guī)。為此中國整形美容協(xié)會也發(fā)函對浙江省人大提出了修改建議。

　　在此，作為長期研究醫(yī)美健康行業(yè)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)管理的法律人，我想從法律層面上剖析此《審議稿》中第十六條是否合法、合理、合適。
　　為此，我們需要明確以下四個方面的問題：
　　一、醫(yī)療美容手術(shù)產(chǎn)生的法律關(guān)系是否由《消法》調(diào)整？
　　二、醫(yī)療美容手術(shù)產(chǎn)生的法律關(guān)系由《消法》哪一法條調(diào)整？《消法》調(diào)整哪種醫(yī)療美容行為？
　　三、浙版新《消法》第十六條內(nèi)容是否符合《消法》的立法本意？是否合適通過和執(zhí)行？
　　四、浙版新《消法》十六條和現(xiàn)行的醫(yī)患糾紛處理機(jī)制是否適應(yīng)或沖突？
　　我把上述問題逐一剖析開來講
　　01醫(yī)療美容行為產(chǎn)生的法律關(guān)系是否適合《消法》調(diào)整？
　　司法界對醫(yī)療行為是否受《消法》調(diào)整曾經(jīng)有過討論和爭議，但目前這個問題司法界意見已經(jīng)十分明確和統(tǒng)一：醫(yī)療行為（包括醫(yī)療美容行為）受《消法》調(diào)整。主要依據(jù)有以下四個：
　　一是醫(yī)療關(guān)系是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。在醫(yī)療美容服務(wù)過程中，醫(yī)師和求美者之間雖沒有訂立書面合同，但兩者之間已形成了事實(shí)服務(wù)合同關(guān)系，和消費(fèi)者有償購買其他服務(wù)沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，接受醫(yī)療美容屬于消費(fèi)者購買服務(wù)的行為。
　　二是求美者作為醫(yī)療美容服務(wù)的接受者，和醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間通過診療行為形成了特殊消費(fèi)，同時還有償消費(fèi)了醫(yī)師開具的藥品。
　　三是醫(yī)療行為受《消法》調(diào)整的具體司法判例有很多，這已經(jīng)是司法實(shí)踐中不爭的事實(shí)。我僅列舉2014年以來公開上網(wǎng)的的7個判例：
　　案例鏈接：
　　1、（2014）廊民二終字第720號：河北省中級人民法院李X生與廊坊紅十字骨傷科醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書；
　　2、（2015）延民初字第03245號：廊坊市人民法院金X東與延慶縣醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一審民事判決書；
　　3、（（2015）滬二中民一（民）終字第2195號上海市第二中級人民法院上海宏康醫(yī)院與談X醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書；
　　4、（2016）蘇13民終792號：江蘇省宿遷市中級人民法院張X勇與宿遷協(xié)和醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書；
　　5、（2016）渝05民終494號：重慶市第五中級人民法院朱X珍與重慶市九龍坡區(qū)人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書
　　6、（2016）鄂01民終3393號：湖北省武漢市中級人民法院徐X梅與武漢市江岸區(qū)X美醫(yī)療美容門診部醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書；
　　7、（2016）鄂01民終3180號：湖北省武漢市中級人民法院陳晨與武漢中X醫(yī)療美容醫(yī)院有限公司醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書
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　　四是看《消法》具體規(guī)定?！断ā返诙l明確規(guī)定對消費(fèi)者因生活消費(fèi)購買的“服務(wù)”產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，醫(yī)療消費(fèi)也是滿足生活消費(fèi)的一種，當(dāng)然醫(yī)療美容行為也不例外。醫(yī)美機(jī)構(gòu)習(xí)慣于稱呼求美者為“消費(fèi)者、客人”的慣例，并不是催生求美者或法院選用《消法》的主要原因。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和求美者之間的醫(yī)患關(guān)系、醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系是由現(xiàn)行法律法規(guī)決定的，叫什么并不影響這種法律關(guān)系，不管何種情況，兩者之間出了糾紛都屬于醫(yī)患糾紛，如果訴訟在法院立案案由上只有二類：人身損害賠償之訴、醫(yī)療服務(wù)合同之訴。因欺詐行為引發(fā)的要求“退一賠三”訴訟就屬于醫(yī)療服務(wù)合同之訴中的一種。
　　法條鏈接：
　　《消法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。”第三條規(guī)定“
　　經(jīng)營者為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法；本法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)?！?br /> 　　02醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)因欺詐行為產(chǎn)生的法律關(guān)系由《消法》第五十五條調(diào)整。
　　醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)因欺詐行為產(chǎn)生的法律關(guān)系應(yīng)該由現(xiàn)行《消法》第五十五條調(diào)整。對于符合該法條的醫(yī)療美容行為，對應(yīng)的就是因虛假宣傳、夸大承諾、故意隱瞞并發(fā)癥、不告知醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等行為，致使在醫(yī)療美容行為的操作過程、手術(shù)方法、儀器產(chǎn)地、耗材品牌、承諾效果等方面，存在重大瑕疵或無法實(shí)現(xiàn)承諾而導(dǎo)致的醫(yī)患糾紛。不屬于這種情形的，應(yīng)該作為人身損害賠償或醫(yī)療服務(wù)合同糾紛其他情形處理。
　　法條鏈接：
　　《消法》第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
　　03浙版新《消法》十六條內(nèi)容是否符合《消法》的立法本意？是否合適通過和執(zhí)行？
　　浙版新《消法》十六條的立法本意還是希望和《消法》一致的，立法者考慮到消費(fèi)者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)專業(yè)知識不對等，傾向于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。但在醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)實(shí)際中，因醫(yī)療機(jī)構(gòu)顧忌品牌、聲譽(yù)、客情和業(yè)績，往往處于劣勢和弱勢的不是求美者，反倒是醫(yī)療機(jī)構(gòu)。浙版新《消法》第十六條第一款我認(rèn)為不符合《消法》立法本意，建議修改；第二款符合《消法》立法本意、可以執(zhí)行。我分別解讀一下十六條第一、二款的內(nèi)容和不同：
　　十六條第一款主要表達(dá)了兩層意思：一是求美者的知情權(quán)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的充分告知義務(wù)；二是約定美容效果及履約不能的法律后果。前一層意思除了約定“美容效果”無法實(shí)現(xiàn)外，其余的均屬必須告知給求美者的正當(dāng)權(quán)利，同時求美者還享有《消法》所賦予的消費(fèi)者享有的“安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)”等諸多權(quán)益；第二層意思就屬于立法者由于不了解醫(yī)療美容手術(shù)特性，對醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)的責(zé)任加重。醫(yī)療行為有標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，但美是一種主觀感受，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療美容手術(shù)效果因求美者個體差異和審美主觀性，無法用規(guī)范統(tǒng)一的“效果”進(jìn)行約定，且審美標(biāo)準(zhǔn)會隨時間變化而無法固定。所以，本款法條規(guī)定“書面告知……美容效果……取得消費(fèi)者本人或其監(jiān)護(hù)人書面確認(rèn)……事后可以核對方式保留”，這無疑加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的責(zé)任，濫用了保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的立法宗旨，其結(jié)果必然是既讓醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)無法執(zhí)行，也給出現(xiàn)更多醫(yī)療糾紛提供了強(qiáng)大的法律支持。這顯然與《消法》規(guī)范服務(wù)提供者和消費(fèi)者之間法律關(guān)系的立法本意是不符的，無法執(zhí)行的法條顯然是不合適的法條。
　　法條鏈接：
　　十六條第一款內(nèi)容為“美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事醫(yī)療美容服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)事先向消費(fèi)者本人或者其監(jiān)護(hù)人書面告知實(shí)施醫(yī)療美容項(xiàng)目的適應(yīng)癥、禁忌癥、美容效果、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)用材料、負(fù)責(zé)實(shí)施醫(yī)療美容項(xiàng)目的主診醫(yī)師和注意事項(xiàng)等，并取得消費(fèi)者本人或者其監(jiān)護(hù)人的書面確認(rèn)。對美容效果的約定應(yīng)當(dāng)以事后可以核對的方式保留。因美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)任導(dǎo)致醫(yī)療美容達(dá)不到約定效果的，美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還費(fèi)用，并依法賠償損失?！?br /> 　　當(dāng)然，浙版《消法》第十六條第二款“未取得資質(zhì)的機(jī)構(gòu)實(shí)施醫(yī)療美容的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任?！蔽医ㄗh還是要保留的。這種非醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施的非法行醫(yī)行為，完全符合《消法》第五十五條規(guī)定的情形，屬于“退一罰三”的處罰范圍。保留此款內(nèi)容還有助于實(shí)現(xiàn)打擊非法行醫(yī)活動、支持企業(yè)健康發(fā)展、規(guī)范純凈醫(yī)療美容市場的立法本意。
　　04浙版新《消法》十六條和現(xiàn)行的醫(yī)患糾紛處理機(jī)制是否適應(yīng)或沖突？
　　浙版新《消法》十六條和現(xiàn)行的醫(yī)患糾紛處理機(jī)制是有矛盾的。十六條突出了承諾“美容效果”和“實(shí)際效果”不一致即“退、賠”的機(jī)制，把“美容效果”的前后對比是否一致作為糾紛處理依據(jù)，這與現(xiàn)行的法院審理中作為審判重要依據(jù)的醫(yī)療損害鑒定制度明顯不一致。這一點(diǎn)差別很有可能是浙版新《消法》難以被人民法院審理案件采用的主要原因。
　　作為目前法院審理醫(yī)患糾紛主要依據(jù)的醫(yī)療損害鑒定程序，在2010年7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以前，實(shí)施的是“雙軌制”：一是人民法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行的鑒定，稱為“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”；二是委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的鑒定稱為“醫(yī)療過錯司法鑒定”。《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》審理民事糾紛案件，統(tǒng)一稱為醫(yī)療損害鑒定。但是，對于人民法院委托到醫(yī)學(xué)會進(jìn)行的鑒定，即醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，仍適用《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》；司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定，適用《司法鑒定程序通則》進(jìn)行鑒定?？傮w來講，在醫(yī)療損害民事訴訟中，醫(yī)療損害鑒定結(jié)論是訴訟中的一項(xiàng)重要證據(jù)，醫(yī)療損害鑒定文書應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證確認(rèn)后，具有足以影響判決結(jié)果的重要的證據(jù)效力。
　　浙版新《消法》審議稿第十六條，在處理醫(yī)患糾紛中，完全拋棄現(xiàn)行醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的程序，拋棄醫(yī)療行為規(guī)范過錯比對，拋棄實(shí)際手術(shù)結(jié)果是否有問題，拋棄是否對求美者造成了人身損害后果，拋棄醫(yī)生在手術(shù)臺上擁有的手術(shù)方案調(diào)整修改權(quán)……，片面要求以可以核對的“美容效果”約定來作為判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否具有退賠責(zé)任的唯一依據(jù)，這是一種主觀代替客觀的唯心主義，完全把“效果約定是否一致”和“消費(fèi)者是否滿意”作為判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)要不要負(fù)責(zé)任的依據(jù)，這種做法無異于把評判裁決權(quán)放手交給了醫(yī)患雙方中的一方“患者”，也就是醫(yī)療美容行為中的“求美者”，這無疑是一種權(quán)利和責(zé)任失衡的裁判；放棄科學(xué)檢測程序，其結(jié)果只能是違背了《消法》的立法原則和本意，會產(chǎn)生傷害行業(yè)、傷害醫(yī)療秩序的消極結(jié)果。
　　綜上所述，建議浙版新《消法》審議稿第十六條的內(nèi)容可以保留第二款，但必須修改、完善十六條第一款。這不僅關(guān)系到醫(yī)患之間的平衡關(guān)系，更是關(guān)系到社會和諧和醫(yī)療美容行業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的大事。